VERDATA_ teilt bisher den Standpunkt, dass Tracking auf Webseiten unter den Anforderungen des § 15 TMG bzw. Art. 6 Abs.1 (f) DSGVO auch ohne ausdrückliche Einwilligung zulässig ist. Dieser Standpunkt begründet sich auf den deutschen Sonderweg in Bezug auf die EU Cookie-Richtlinie (Richtlinie 2002/58 und der Richtlinie 2009/136). Im Kern geht es um die Frage, ob für Cookies eine Einwilligung erforderlich ist und wie diese Einwilligung aussehen muss. Frage 1: Form der Einwilligung. In seinem Antrag (siehe hier) erläutert Szunpar zunächst, dass eine Einwilligung immer ein aktives Handeln erfordert. Vorausgefüllte Ankreuzfelder, bei denen man aktiv werden muss, um seine Ablehnung auszudrücken, sind keine Einwilligung. Diese Auffassung ist unstrittig. Eine Einwilligung ist ein aktiver, kein passiver Vorgang nach ausreichender Information. Frage 2: Einwilligung für Cookies setzen. Szunpar führt zunächst aus, dass es unerheblich ist, ob man Cookies als personenbezogene Daten einordnet oder nicht. Die Cookie-Richtlinie verlange die Einwilligung für die Verarbeitung der Informationen. Wörtlich: Nach Auffassung des Anwaltes ist daher nicht entscheidend, was das deutsche TMG festlegt, denn dies regelt nur die Verarbeitung personenbezogener Daten. Entscheidend sei, dass die EU Cookie-Richtlinie diese Einwilligung verlangt: Offen ist damit allerdings, was die fehlende Umsetzung der Richtlinienvorgabe für den User bedeutet. Da eine Richtlinie nicht unmittelbar gilt, kann einem Webseitenbetreiber die fehlende Einwilligung nicht vorgeworfen werden, da es keine unmittelbare rechtliche Pflicht dafür gibt. Da sich aber nach dem Standpunkt des EUGH Anwaltes die Einwilligung auf das Datenformat „Cookie“, nicht aber allein am Merkmal „personenbezogene Verarbeitung“ fest macht, besteht ein vom Datenschutz losgelöster Grund für das Einwiligungserfordernis.
In einem laufenden Verfahren vor dem EUGH (BGH Vorlage nach Beschluss vom 5. Oktober 2017, Az.: I ZR 7/16) lehnt der EUGH Anwalt Szunpar diese Auffassung ab. weiterlesen
Im Streitfall war formularmäßig voreingestellt, dass der Nutzer der Webseite den Cookies der Webseite zustimmt.
Szunpar führt hinsichtlich der Informationen, die man über zu setzende Cookies machen muss, weitere Details aus. Die EU Richtlinie verlangt auch die Angabe der Lebensdauer und die Erläuterung, ob Dritte auf diese Cookies zugreifen.
„Es macht keinen Unterschied, ob es sich bei den gespeicherten oder abgerufenen Informationen um personenbezogene Daten handelt. Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58 bezieht sich auf „die Speicherung von Informationen oder [den] Zugriff auf Informationen, die bereits … gespeichert sind“. Es ist klar, dass alle solchen Informationen einen den Datenschutz betreffenden Aspekt haben, unabhängig davon, ob sie „personenbezogene Daten“ im Sinne von Art. 4 Nr. 1 der Verordnung 2016/679 sind. Wie die Kommission zutreffend hervorhebt, zielt Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58 auf den Schutz des Nutzers vor Eingriffen in seine Privatsphäre ab, ungeachtet des Umstands, ob dabei personenbezogene Daten oder andere Daten betroffen sind.“
„Infolgedessen wurden die Anforderungen von Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58 durch § 15 Abs. 3 TMG offenbar nicht in vollem Umfang in deutsches Recht umgesetzt“.
